文/杜娟

《检察风云》2008年第3期



　　“庄时代”终结周建明案解读

　　首例虚假申报操纵市场案背后

　　周建明是新中国股票开市以来首例查处的虚假申报操纵市场案，但绝对不是最后一例。

　　2008年1月6日，证监会通报称，已于近日依法查处了周建明利用虚假申报手段操纵证券市场的案件，作出了没收周建明违法所得176万余元，处以罚款176万余元的行政处罚决定。这是自2007年9月证监会《市场操纵认定办法》试行后，证监会首次依照新的认定办法查处的此类案件。

　　调查显示，2006年6月26日，周建明通过徐某账户，在上午10：41至11：02的21分钟内连续挂出61笔买单，申报买入大同煤业（601001）4009万股，申报买入大同煤业共计4000多万股，占该期间进入交易所主机买入委托申报总量的81.71%；并在10：42至11：04期间全部撤单，在撤单后，以10.36元的价格卖出大同煤业433万余股。电脑信息显示，平均每单驻留时间为1分钟至2分钟，最短驻留时间仅为31秒。据悉，2006年6月26日是大同煤业上市的第二天。当天，大同煤业全天剧烈震荡，收盘下跌9.24%，报收于10.02元，全天最高价10.65元。

　　另据调查，在2006年1月至2006年11月期间，周建明还以同样方法，先后操纵四川路桥、G同科、G中海、嘉宝集团、中纺投资、上海医药、G嘉宝、中炬高新、安阳钢铁、彩虹股份、安彩高科、G贵研、*ST运盛、成都建投等14只股票，获取违法所得共计176万余元。

　　2007年底，回归的“中国石油”高价开盘，套住部分投资者后，不少人从发行价过高的层面发表了议论。这固然有道理，但另一方面，二级市场价格操纵也是很重要的。在中国石油开盘当天，那么高的价格是否有价格操纵行为？如果二级市场稽查监管严格一些，即使一级市场定价高了，庄家也难以自如地制造圈套。并且，如果二级市场稽查监管严格一些，必然反制一级市场的发行泡沫。

　　同样2008新年伊始，“全聚德”凭借知名度很高的烤鸭和奥运会题材，不断创造价格传奇。自2007年12月10日以来，9个交易日（其间因股价异动和市场传闻两次停牌）8次涨停，比发行价上涨了6倍之多。在全聚德1月4日公布的异常交易波动公告中，公司表示，除了在2007年12月28日《关于近期股票交易异常波动的公告》中披露的事项以外，全聚德及控股股东北京首都旅游集团有限责任公司不存在应披露而未披露的重大事项，也不存在处于筹划阶段的重大事项。

　　因此有人士指出，无论全聚德2007年每股收益是0.41元，还是考虑到奥运因素，2008年的每股收益可以达到0.7元，但都不足以支撑当前的股价（当然，像全聚德这样的业绩不支持股价的股票还有的是）。我注意到所谓“2005年全聚德品牌价值是106.34亿元，作为流通股1.41亿股的小盘股，每股含品牌价值就有75元”的说法。实际上，其品牌价值不是单独存在的，而是已经体现在每一只烤鸭的售价里。倒是由于其盘子偏小，便利了炒家的运作。如果全聚德不再随后的资本运作上给予配合的话，目前的股价不能维系。而如果未来全聚德较快地进行相应的资产重组活动，则其信息披露就存在问题。

　　那么，全聚德目前价格由谁推高？其中有没有内幕交易？能否认定它的股价被操纵？都亟待予以回答。

　　周建明案公布当日，以全聚德、金风科技为首的中小板题材股纷纷出现低开杀跌。近期在9个交易日中出现8个涨停的全聚德（002186），更是以跌停价70.70元开盘，收盘报71.43元，跌幅达9.08%.分析师指出，证监会查处“周建明案”预示近期股市监管力度加强，这对类似全聚德这样的庄股将带来很大的负面影响。

　　周建民案的意义在于其中国证券监管从理论到实践的过渡。在2007年上半年，针对新的市场情况，中国证监会进一步制定了内幕交易和市场操纵的认定标准。《内幕交易认定办法》对内幕人的认定做了细化，补充了内幕人、内幕信息的范围，对当然内幕人、法定内幕人、规定内幕人和其他途径获取内幕信息者的举证责任进行了合理划分。《市场操纵认定办法》将一些典型的操纵手法，如虚假申报、抢先交易、蛊惑交易、特定交易、尾市交易操纵等行为纳入了认定范围。证监会并且在2007年9月组织了有关内幕交易和市场操纵案件调查及认定的专题培训。但同时，对于内幕交易和市场操纵等违法行为的稽查“雷声”不够大，“雨点”也很小。股市违规泡沫骤增，不能再坐视不管。已经查出的杭萧钢构、广发证券内幕交易案，主要从信息泄漏方面进行定性和查出，目前对于价格操纵的案件鲜有查处。

　　对比证监会《证券市场操纵行为认定办法》。周建民涉嫌的虚假申报操纵是指，行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者，以便从期待的交易中直接或间接获取利益的行为。如果行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，连续或者交替进行3次以上的申报和撤销申报，可认定为频繁申报和撤销申报。而为了将操纵行为和正常竞价行为区分开，只有满足以下几个要件的行为人才会被认定为虚假申报操纵——行为人频繁申报和撤销申报；申报笔数或申报量，占统计时段内总申报笔数或申报量的20%；而且行为人能够从中直接或间接获取利益。

　　周建明频繁大量进行买入申报的意图显然是人为地造成相关股票交易极度活跃、价格迅速上扬的假象，以影响其他投资者对相应股票供求和价格走势的判断，诱导其跟进买入，推高股价，随后再以相对较高的价格卖出所持有的股票。这种行为违反了证券法有关规定，构成了虚假申报操纵证券市场行为。

　　这轮牛市以来，非法证券活动呈现以下特征：一是按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，绝大多数非法证券活动都涉嫌犯罪。二是花样不断翻新，隐蔽性强，欺骗性大，仿效性高。三是案件涉及地域广，涉案金额大，涉及人员多，同时资产易被转移，证据易被销毁，人员易潜逃，案件办理难度大。四是不少案件涉及境外资本市场，办理该类案件政策性强，专业水平要求高。五是投资者多为离退休人员、下岗职工等困难群众，承受能力差，极易引发群体事件。涉嫌犯罪的非法证券类案件从调查取证到审理终结，涉及证监、公安、检察、法院四个部门。单一层次的市场监管导致一些案件久拖不决，有的甚至出现“踢皮球”的现象，引发诸多问题。

　　目前，我国已经形成了《证券法》、《刑法》、证监会《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证监会四部门联合颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》等法律法规、行政规章在内的多层级的监管体系。对证券市场价格操纵者，可要求其承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。其中，《证券法》第77条规定了民事赔偿责任；第203条规定了行政责任；而刑法修正案（六）中《刑法》第182条则规定了刑事责任。2007年9月起试行的中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》和《证券市场内幕交易行为认定办法》中，明确将连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格和特定时段交易等八种行为认定为市场操纵行为。

　　今年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部门联合下发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，对打击非法证券活动的工作所涉四方面的政策法律界定问题予以进一步明确，尤其是解决了涉及非法证券活动的受害人通过民事诉讼程序挽回损失的问题，畅通了救济渠道。

　　通知要求，证监系统督促、协调、指导各地落实已出台的贯彻国办发99号文实施意见，将打击非法证券活动长效机制落到实处；根据司法机关需要，对非法证券类案件及时出具性质认定意见；创新办案模式，在当地政府的领导下，密切与其他行政执法机关的联合执法，提高快速反应能力；根据工作需要，可组织当地公、检、法等部门相关人员进行业务培训或案情会商；加强对境外资本市场的跟踪研究。

　　公安机关对涉嫌犯罪的非法证券类案件要及时进行立案侦查，并做好与证监、工商等部门的工作衔接；上级公安机关要加强案件的协调、指导、督办工作，提高办案效率；密切与检察院、法院的协调配合，及时交流信息，通报情况，加大对大要案的侦办力度。

　　检察机关及时做好此类案件的批捕、起诉和诉讼监督工作；加强与相关部门的沟通联系，及时处理需要协调的事项。

　　人民法院加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。

　　在证监会试行《市场操纵认定办法》前，尽管我国《证券法》第77条、第203条和《刑法修正案（六）》第182条分别对证券市场操纵行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任，但是在实际适用时会遇到很多困难。如，我国《证券法》第77条明文规定禁止“1、单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；3、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；4、以其他手段操纵证券市场”等一系列行为，从法律条文上看，该条不仅列举了几种具体操纵行为，而且还有第四项“以其他手段操纵市场”的兜底条款，看似密不透风，但是，仔细研读一下，就会发现条款中没有提到证明“操纵证券交易价格或证券交易量”所需要的具体信息，使得证券活动受害人无从得知在举证的时候，应如何证明以及什么样的数据才能证明的问题。

　　不仅如此，救济程序也不通畅，根据最高人民法院在1998年12月4日发布的《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》，各级法院不受理涉及场外非法股票交易的各类经济纠纷，使得涉及非法证券活动的受害人无法通过正常的民事诉讼程序挽回损失。

　　自去年九月起试行的证监会《市场操纵认定办法》中，明确将连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格和特定时段交易等八种行为认定为市场操纵行为，对证券市场操纵行为的概念和构成要件进行了明确，如对虚假申报的构成要件就规定为——行为人频繁申报和撤销申报；申报笔数或申报量，占统计时段内总申报笔数或申报量的20%；而且行为人能够从中直接或间接获取利益。而本文所提及的周建明案就是证监会基于该办法，对虚假申报问题作出行政处罚的第一案。

　　随着2006年国务院办公厅下发《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发[2006]99号）、证监会《市场操纵认定办法》、《内幕交易认定办法》以及今年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证监会四部门联合颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》）对打击非法证券活动的工作所涉及的相关法律界定问题予以进一步明确，尤其是解决了涉及非法证券活动的受害人通过民事诉讼程序挽回损失的问题，畅通了救济渠道。随着以上一系列法规和行政规章的施行，我国已经形成了以《证券法》为基础，《刑法》和多个行政法规、规章为补充的多层级的、比较严密的监管体系。

　　“三公”秩序

　　鉴于我国证券市场发展历史和现状，笔者认为除了在相关法律法规进行完善外，畅通救济渠道使证券活动受害人可以获得救济外，我们必须充分认识到“迟来的公正就是不公正”，还应积极参考美国、英国以及欧洲大陆比较成熟的证券监管体制，完善现行监管体制，加强预防性和常效性监管，从源头上减少甚至杜绝证券市场操纵行为，并走出一条有效的、具有中国特色的道路。

　　笔者认为，相较英国自律型监管模式和欧洲大陆商法型监管模式，在证券市场发展历史比较短的中国，不论是从实施效率、监管效果还是我国目前的机构设置角度看，美国的监管型模式都更加适合我国国情，通过法院和证监会双管齐下，共建证券市场的良好秩序，从根本上保障市场信心。证监会应做好日常监管，对证券市场中存在的弊病和问题进行及时的调整、干预和制裁，对证券市场操纵出现“端倪”的时候就进行有效的查处，避免广大投资者遭受损失，防止对市场信心产生影响。当然，广大投资者也要加强风险意识，对证券市场传递的信息进行理性分析，谨慎投资。

　　由于篇幅的限制，本文主要从市场操纵行为进行分析，而对其他非法证券活动，如内幕交易、擅自转让证券、擅自发行证券等等未作具体论述。随着近日《通知》的出台，可以预见近期将会有一批涉及非法证券活动的大案要案进入司法程序，一批犯罪分子将会受到应有的惩处。我国证券监督管理部门和司法部门一定会对症下药，进一步整肃证券市场，保障公平、公正、公开的证券市场秩序，共创和谐社会。（梁咏）

　　纵观历史，早在16世纪的安特卫普金融市场，就已经出现了市场操纵行为，操纵者通过制造虚假交易操纵了荷兰东印度公司和荷兰西印度的公司，之后，操纵者对东印度的公司的操纵引发了政府对操纵行为的监管，在1610、1623、1624、1630、1636和1677年，政府连续颁布规定禁止卖空等具有操纵性质的交易行为。1814年Rex诉DeBerenger案被公认为是第一个关于散布、传播虚假信息，以影响股票市场交易的案例，该案发生于欧洲各国联军与拿破仑交战之时，操纵者散布了拿破仑被打败的消息，导致股票市场价格上升，并从中获利。在法庭上，被告（操纵者）辩称，他们的行为使证券价格提高，提高了国家的信誉，对国家有利，因此对社会公众有利，从而不应受到处罚。而审理该案的英国法院认为，政府及社会是否受益是无关因素，最基本的事实是投资大众有权认为市场是自由的，不受人为因素操纵和故意影响，因此英国根据普通法对影响股票市场的编造和传播虚假信息进行了监管。1892年英国又将禁止的操纵行为扩大到实际交易影响股票市场的行为。

　　尽管股票市场操纵行为已有四百多年的历史，但在立法层面上一直没有一个统一的或者普遍认同的定义。在证券市场最发达的、监管也最严格的美国的法律条文中，操纵一词曾多次出现，如美国联邦《1933年证券法》第17条、《1934年证券交易法》的第2条、第9（A）条、第10（B）条、第13（E）条、第14（E）条、第15（C）条均提到操纵一词，但其中有的是用名词形式（manipulation），有的则是以形容词形式出现（manipulative）。另外，美国联邦《商品交易法》第6条、9条也使用了“操纵”概念，但也没有给出“操纵”概念的明确定义。证券监管理论研究的奠基学者Louis Loss在《证券监管理论》明确指出，《1934年证券交易法》中的第10（B）条和第15（C）（1）条里的操纵从来没有一个清楚的定义。而证券市场发达的英国、德国、欧盟、澳大利亚等国以及我国香港地区的立法中也同样未就“操纵”一词给出明确的定义。这里，不妨参考一下权威的布莱克法律词典（Black Law Dictionary）第五版中对市场操纵（market manipulation）一词的定义：“以制造虚假、误导性活跃交易现象或提高，打压股票价格从而引诱他人买卖为目的所从事的一系列买卖证券交易行为。”

　　虽然在立法层面上对“操纵”一词没有普遍认同的统一定义，但各国或地区法律仍然采取多种方式对具体的操纵行为做出界定：

　　（一）通过判例进行确定，如美国证券交易委员会（SEC）通过判例对市场操纵行为进行了定义，在SEC诉Edward公司案（2004）中，SEC从投资者的角度对操纵进行诠释，“当投资者与潜在投资者看到市场交易行为，他们有权假定那是一个真实行为并有权假定他们所面临的价格是不受干扰的真实供求关系所决定。操纵破坏了上述预期，虚假替代了现实，市场成为‘有舞台控制的表演’”；在Pagel公司案件（1985）中，SEC则是从维护市场自由开放的角度进行诠释，认为“本质上，操纵是对市场自由的供求关系的故意干涉”。

　　（二）使用概括方法和从性质上归类的方法进行确定，或者采取类型化的界定，如，国际证监会组织（International Organization of Securities Commissions，简称IOSCO是国际各证券期管理机构所组成的国际合作组织。总部设在加拿大的蒙特利尔市，正式成立于1983年，其前身是成立于1974年的证监会美洲协会。目前共有81个正式会员、10个联系会员和45个附属会员。该组织的宗旨是：通过交流信息，促进全球证券市场的健康发展；各成员组织协同制定共同的准则，建立国际证券业的有效监管机制，以保证证券市场的公正有效；并共同遏止跨国不法交易，促进交易安全。我国证监会于1995年加入该组织，成为其正式会员）。技术委员会给出了9种市场操纵类型：渲染（painting the tape）、洗售（wash sales）、对敲（improper matched orders）、拉抬（advancing the bid）、拉高出货（pumping and dumping）、做尾盘（making the close）、轧空（cornor）、挤榨（squeeze）、散布虚假信息（disseminating false or misleading information），并给出这些类型的描述性定义。

　　香港《证券及期货条例》将市场操纵行为归为市场失当行为，并列举出了虚假交易、操纵价格、操纵证券市场、披露虚假或具有误导性的资料以诱使进行交易、披露关于禁止交易的资料等五种属于市场操纵的行为，并给出明确的描述性规定；

　　澳大利亚《公司法》第7.10部分给出了市场操纵、虚假交易和市场传导（制造虚假或误导性交易活跃表象、人为维持交易价格）、传播不法交易的信息、虚假或误导性陈述、引诱他人交易、不诚实行为、误导或欺骗性的行为等8种类型，并给出其描述性定义；欧盟在《关于内幕交易和市场操纵（市场失当）的第2003/6/EC号指令》第1（2）条中采用描述性的方式给出市场操纵的定义，而在附录中列举了市场操纵的典型方式。指令第1（2）条将市场操纵定义为两种类型：交易或交易委托型操纵；通过媒体散布虚假或误导性信号型操纵。其次，欧盟在提案附录B列举了不可穷举的四类典型市场操纵方式并作出了具体的行为解释，主要包括：（a）为产生虚假印象、基于交易的行为；（b）为产生市场短缺、基于交易的行为；（c）发生在特定时间、基于交易的行为，如做尾盘（marking the close）等；（d）与信息相关的行为。

　　（三）间接加以规定，如，英国虽然未对市场操纵行为进行单独定义，但将其归入市场滥用行为（market abusing）之列，2000年《金融服务与市场法》第118条将市场滥用行为定义为，“是指由一人单独或多人串通或合谋进行的扰乱市场秩序的行为”。

　　美国——立法型监管模式

　　美国的证券法规体系堪称是世界上最完善、最有效率的证券市场法规体系。事实上，美国对于证券市场操纵行为的态度也经历了由最初的容忍转为谴责的过程，1930年前，华尔街所信奉的投资格言就是“内幕交易是投资制胜的唯一法宝”，而1929年股票市场的崩溃以及其引发的1929－1933年世界经济危机直接导致美国政府对此态度发生了根本性转变。《1934年证券交易法》的起草者认为，包括市场操纵在内的过度投机交易行为，是引起1929年股票市场崩溃和20世纪30年代经济大萧条的重要原因，由此，《1934年证券交易法》的反操纵条款开创了禁止操纵证券市场的先河。在美国，证券监管采用双轨强制模式，法院与美国证券交易委员会（SEC）并行，共同对证券市场进行监管。

　　结合美国证券交易法及其规则，《1934年证券交易法》第10（B）条第5项规定以及相关判例，在符合下列要件的情况下，操纵者应承担法律责任：（1）原告须证明被告（即操纵者）有操纵的主观（willful）意图，操纵必须要有欺诈的目的，即有“以制造虚假和人为市场价格为目的”；（2）原告遭受损害；（3）被告从事了操纵市场的行为；（4）原告必须证明其损害是操纵行为的结果且原告是以被操纵者所影响。目前世界上，日本、加拿大、菲律宾等国的证券法体系也基本属于美国模式。

　　英国——自律型监管模式

　　与美国不同，英国实行三级制的证券监管体制：第一级为英国贸易工业部，它是英国证券市场监管的最高权力机构，但它并不行使全部的证券监管职能，而将其大部分职能通过转移指令授权证券和投资局来行使，但在某种程度上拥有对证券和投资局的规则、指令和措施的复查权，并有权收回部分和全部授予给证券和投资局的监管权力；第二级是证券和投资局，它是贸易工业部转移令赋予的监管证券市场的机构，它本身不是一个政府机构，而是一个被纳入自律体制之内的私人公司，受英国贸易工业部的监管；第三级是证券自律组织，主要是以英国证券商协会、收购与合并专门小组、证券业理事会三个机构为核心。这三个机构制定并实施有关证券活动的规则，其代表经常向政府机构征询意见，并保持同政府部门的联系。这三个自我监管机构是与政府机构相对独立的，它们通过自身组织和规则进行有效的监管。

　　欧陆国家证券法体系——介于立法监管型和自律监管型之间

　　欧洲大陆其他国家证券法立法体系基本介于立法监管型与自律监管型之间，20世纪60年代之后，开始逐渐朝立法监管型的方向靠拢的趋势和走向，由于该体系的现行证券法规主要汇编于商法典之中，因此，可以说欧陆模式的证券监管立法体系属于以商法为基础的立法体系。在这一体系下，立法机关制定的法律法规在证券立法中占主要地位，证券市场的活动被当作一种商事活动，由传统的商法调整，证券立法比较分散。政府依照法规，对证券业进行一般的监督，但通常不干预具体的证券业务活动。采取该模式的多为欧洲大陆法律国家，如法国、德国、意大利、卢森堡、瑞士、巴西等。（梁咏）

　　据不完全统计，从1993年至今，因操纵市场受到行政处罚与刑事制裁的案例有29件。其中，受到行政处罚的案例有19件，大多数产生于1996至2001年间；受到刑事制裁的案例仅有10件，而且均发生在2000年后，第一起操纵市场刑事制裁案例是上海市静安区人民法院判处的赵某操纵莲花味精股价案。虽然中国股市被视为“一部血腥的庄家操纵史”，然而真正依法受到追究的操纵行为仍然屈指可数，而受到刑事处罚的行为则是少之又少。究其原因，实践中对于一些问题的认定存在争议是通往刑罚之门的绊脚石。

　　行为犯还是结果犯？

　　在证券市场上，证券交易价格受诸多因素的影响，即使行为人实施了刑法禁止的操纵行为，但由于行为人意志以外的原因，其操纵行为未能对证券交易价格产生影响，甚至由于种种原因，证券交易价格产生了逆向变化，使行为人惨遭损失。这种情况应该如何认定呢？是犯罪未遂还是不构成犯罪？

　　这是个颇有争议的话题。但是笔者认为应当认定为不构成犯罪。国外的诸多立法例都认为操纵证券、期货交易价格是行为犯，而我国刑法第182条规定，构成本罪要达到“情节严重”的程度。但是如何认定“情节严重”呢？法律没有明确的规定，也没有相应的司法解释。

　　为指导司法实践，最高检和公安部联合发文《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该《规定》的第32条规定：“操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.非法获利数额在五十万元以上的；2.致使交易价格和交易量异常波动的；3.以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；4.虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券，期货交易价格的。”这其实就是“情节严重”在司法实践部门的认定标准。因而在我国，操纵证券、期货交易价格罪是结果犯，以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件。如果没有出现法定结果，由于欠缺构成要件而不构成犯罪。由于失败的操纵行为一般都达不到成立本罪所要求的“情节严重”的程度，容易据此认定行为人不构成犯罪。此外，我们也可以依据刑法总则的规定来判断，据刑法第13条的规定，未能对证券交易价格产生影响的操纵失败的行为因情节显著轻微、危害不大而不认为是犯罪。

　　还有漏网之鱼吗？

　　证券市场犹如一架精密的仪器，它的正常运作需要无数个零部件严丝合缝地配合。而操纵证券、期货市场价格行为的实施也有其自己的“团队”。组成“团队”的各个主体就是共同犯罪人。就刑法共同犯罪的理论而言，这并不存在争议，然而实践中许多本该受到刑罚处罚的主体却没有受到法律的制裁，这张“疏而有漏”的法网使得本罪的刑法威慑作用大打折扣，也损害了法律铁面无私、公正不阿的公众形象。

　　操纵证券、期货交易价格罪离不开三个关键的环节：融资、二级市场的运作和一级市场的配合。在每个环节中我们都会发现此罪的“漏网之鱼”。

　　首先，在融资阶段，作为融资的中介人（多为营业部扮演）深谙市场需求，有些中介人还提供一条龙服务，除寻找出资人外还积极帮助双方制定融资协议，商定协议细节，有些还提供优良的售后服务，肩负监管协议安全执行的重担。此般中介人，往往聪慧过人，司法人员难以推定其具有主观恶意。因此，融资中介人往往完全符合操纵证券、期货交易价格罪的主客观构成要件。对于出资人而言，判断其是否可能构成共犯的关键在于其是否明知融资中介人的操纵意图。如果出资人明知而仍将资金交由融资人操控，这就构成本罪，否则不宜认定其构成犯罪。

　　其次，在二级市场的运作阶段，发号施令的幕后操纵者和前台的操盘手轻车熟路地将股价玩弄于股掌之中。而事实上，营业部和媒体也扮演着重要的角色。营业部主要作用在于为庄家提供股东卡。这是庄家操纵手段分仓、倒仓和对敲的必备工具，没有不同的股东账户，这样的行为根本无法实施。营业部为了满足庄家需要大量股东账户的燃眉之急，为其提供大量股东账户，通过出售身份证和股东卡，以收取交易手续费，并牟取不义之财。权威媒体的股评对操纵行为客观上起到了一定的帮助作用，但是笔者认为，只有在股评人员持直接故意的主观恶意时才构成共同犯罪，否则不宜认定其犯罪。

　　最后，很多庄家会在一级市场采取一定的措施以配合二级市场的运作。在公司安插的董事一般情况下是明知其有操纵行为而为其工作、卖力的，依法律规定，符合本罪的主客观方面，完全符合操纵证券、期货交易价格罪的构成要件。